KASTEN ÖLDÜRMEYE TEŞEBBÜS İLE KASTEN YARALAMA SUÇLARININ MANEVİ UNSUR BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

‘Kasten öldürmeye teşebbüs ile kasten yaralama suçlarının manevi unsur bakımından değerlendirilmesi’ inceleme konumuzdur. Çalışmamızda da genel olarak; suçun manevi unsuru ve kast kavramı, kast çeşitleri: doğrudan kast ve olası kast, kasten öldürme suçu, kasten öldürme suçuna teşebbüs ve gönüllü vazgeçme, kasten yaralama ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama, kişinin kastının öldürmeye yönelik olup olmadığının tespiti, bu tespitin yapılması konusunda Yargıtay ve öğreti tarafından ortaya koyulan kıstaslar inceleme konusu yapılacak olup, kastın ispatı ve kast bakımından şüpheden sanık yararlanır ilkesinin ( in dubio pro reo ) uygulama alanı incelenecektir.
Anahtar Kelimeler: Manevi unsur, Kast, Teşebbüs, İspat, Kastın İspatı, Kasten Öldürme, Öldürmeye Teşebbüs, Kasten Yaralama

SUÇUN MANEVİ UNSURU/ KUSURLULUK

Kusurluluk hem ceza hukukunda hem de özel hukukta önemli ve problemli bir alandır. Özellikle 5237 sayılı TCK ile getirilen yeni düzenlemeler kusurluluğa ilişkin Alman doktrinindeki tartışmaları Türk doktrinine taşıyarak uygulamada kafa karışıklığı yaratarak belirsizliğe neden olmaktadır.Belirli bir fiil ile fail arasında ve esas itibariyle psikolojik nitelikte bir bağlantı olarak kabul ettiğimiz ‘kusurluluk’, çeşitli şekillerde görülebilir.
Subjektif ceza sorumluluğu, yani kusurluluk, kast ve taksirden oluşmaktadır. Bu sorumluluk, öğretide ‘manevi unsur’ olarak da ifade edilmektedir. Ve bu unsur olmadan bir suçtan bahsedebilmek mümkün değildir.

Her ne kadar kusur, hareket edebilmek açısından önem teşkil etmese de kusurlu kişiyi cezalandırabilmek için bir şart olarak karşımıza çıkmaktadır. Kusur yeteneği incelenen fail kusur yeteneğine haiz ise, somut olay ve koşullar incelenerek zararlı neticeden dolayı failin kastına veya taksirine göre sorumluluğu belirlenecektir. Nitekim ‘kusursuz ceza olmaz’ ilkesi de bu görüşü destekler niteliktedir.
Görüldüğü üzere kast ve taksirin çifte işlevi bulunmakta olup hem suçun oluşması hem de ceza tayini yapılabilmesi için araştırılması zorunluluk arz etmektedir.
‘Kasten öldürmeye teşebbüs ile kasten yaralama suçlarının manevi unsur bakımından değerlendirilmesi’ inceleme konumuzdur. Dolayısıyla yazımıza da kastı inceleyerek başlamamız gerekmektedir.

KAST NEDİR VE UNSURLARI NELERDİR?

Kast hususunda farklı teoriler mevcut olmakla birlikte genel olarak Fransız yazarlarınca üzerinde birleşilen tarif şöyledir: “Failde bulunan ve kanunun koyduğu yasalara karşı geldiğine ilişkin olan bilinç, kastı teşkil eder.”.Bizler de kastı, “öngörülen ve suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmeye yönelen irade” şeklinde tanımlamayı uygun bulmaktayız. Ek olarak 5237 sayılı Ceza Kanunu da kastı tanımlamaktadır: “Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.”
Tanımlardan da anlaşılacağı üzere kastın iki unsuru vardır: düşünme ve öngörme (bilme) unsuru ile irade (isteme) unsuru. Kastın bilme unsuru isteme unsurundan önce gelir dolayısıyla öncelikle bilme unsuru incelenecektir.
Düşünme ve öngörme unsuru, günümüzde ‘bilme’ olarak da ifade edilmektedir ki, söz konusu unsur kastı taksirden ayıran en esaslı noktadır. Ceza hukukumuzda kast esas sorumluluk şekli sayılmakta olup, taksirli sorumluluk hali ise istisnai nitelik taşımaktadır. Nitekim bir suç gerçekleştiği zaman kast kendiliğinden araştırma konusu yapılıp suçun kanuni tanımında olmasa bile incelenmekte; taksir ise suçun kanuni tanımında mevcut ise araştırılmaktadır.
Yargıtay kararında da bahsedildiği üzere, “Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinmesini gerektirdiğinden, maddi unsurların bilinmemesi hâlinde kasten işlenen bir haksızlıktan bahsedilemez.” Bilinmesi gereken unsurların neler olduğu, suçun yapısına bağlı olarak değişmektedir. Bu konudaki kesin ölçüt, suçun kanuni tanımıdır. Çünkü suça özelliğini kazandıran ve fail tarafından bilinmesi gereken unsurlar bu tanımda belirlenmektedir. Dolayısıyla bir suçun ‘kasten’ işlenebilmesi için, suçun ‘kanuni tanımındaki’ unsurların bilinmesi gerekmektedir. Bilmenin kapsamına ise Prof. Dr. Nur Centel kitabında işaret etmiştir:
“Fail öncelikle işlediği suçun yasada gösterilmiş olan tüm unsurlarını bilmeli, yani öngörmüş olmalıdır. Fail, ayrıca, suçun kurucu unsurlarını, yaptığı ve yapacağı hareketi bilmelidir. Bu bağlamda failin suçun maddi konusunu bilmesi gerektiği gibi; fail sonucu da bilmiş ve öngörmüş olmalıdır. Öte yandan fail, suça etkili olan ağırlaştırıcı nedenleri, mağdurla ilgili, örneğin memur olma gibi hukuki veya usul-füruğdan olma gibi fiili özellikle bilmelidir. Buna karşılık, kastta bilme unsurunun nedensellik ilişkisini kapsaması gerekmez (bknz Weber Kastı). Öte yandan bilme unsurunun suçun hafifletici nedenlerini, cezalandırılabilme ve kovuşturma şartlarını, ceza verilmesini engelleyen kişisel nitelikleri ve hukuka uygunluk nedenlerini kapsaması gerekmez.”
İrade unsuru, günümüzde ‘isteme’ olarak da ifade edilmektedir. Kastın varlığı için, hareketten doğacak sonucun sadece bilinmesi, yani tasavvur edilmesi, öngörülmesi yeterli değildir. Ayrıca sonucun istenmesi de gerekir. Buna, kastın irade unsuru da denir. Kasta asıl özeliğini veren isteme unsurudur. İlgili Yargıtay kararında, “İsteme ( irade ) Unsuru; Bir şeyin bilinmiş olması, o şeyin aynı zamanda istenmiş olduğunu göstermez. Yani, öngörme, aynı zamanda isteme anlamına gelmez. Bu nedenle, failin kasten hareket ettiğini söyleyebilmek için, başta kanunda tanımlanan sonuç alt unsuru olmak üzere, öngördüğü tüm hususları aynı zamanda istemiş olması gerekir.” denilmek suretiyle bu unsura yer verilmiştir.
Sonucun meydana gelmesi durumunda buna bağlı olarak başka sonuçların da meydana gelmesi söz konusu ise, failin iradesinin asıl sonuç yanında bu zorunlu sonuçları da kapsadığı kabul edilir. Çünkü bu durumda, fail açısından fark etmese veya hoşuna gitmese de, eylemin elde edilmek istenen sonucuyla zorunlu olarak bağlantılı bulunan ve tasavvur edilen sonuçlar da istenmiştir. Yani istenmiş olan sadece zaruri olarak tasavvur edilen değil, bunun dışında fiilin elde edilmek istenen sonucuyla zorunlu olarak bağlantılı görünen sonuçlardır.
Mesela, ertesi gün arabayı ilk defa çocuğunu kreşe bırakmak için kullanacak olduğu bilinen eşin, arabasının frenlerinin eşi öldürmek amacıyla boşaltılması durumunda çocuğun da ölmüş olması neticesinde, ilgili çocuk açısından da kastın varlığından bahsedilebilecektir.
Ancak, söz konusu diğer sonuçların gerçekleşmesini istememiş ve bunun için çaba göstermiş fail açısından kastın bütün sonuçları kapsadığını söylemek mümkün değildir. Bu halde bilinçli taksir kurumu gündeme gelecektir.
Bilmek ve istemek varsa o noktada kastın varlığından söz ederiz. Ancak burada da ikili bir ayrım yapmamız gerekmektedir. Nitekim 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu da 2 çeşit kasttan bahsetmektedir:

KAST ÇEŞİTLERİ: DOĞRUDAN KAST VE OLASI KAST

Failin düşünüp öngördüğü bir sonucu gerçekleştirmeye yönelik iradeyle hareket ettiği durumlarda doğrudan kast vardır. Doğrudan kast, failin suçun gerçekleşeceğini ‘açıkça’ öngörmesi demektir. Bununla birlikte Ceza Kanunumuz 21.maddenin 2.fıkrasında diğer bir kast türü olan, olası kasta “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.” demek suretiyle yer vermiştir.
S. Thomas d’Aquin’in bir görüşünden çıkartılan bu ayrıma göre, bir neticenin sebebini gerçekleştiren kimse, bu neticeye eklenen diğer hususları da istemiş olur. Şu halde asıl gerçekleşmesi istenen netice bakımından doğrudan doğruya kast vardır; buna eklenen fakat aynı sebepten doğan diğer neticeler bakımından ise dolayısiyle (dolaylı) kast söz konusu olur.
Yani gerçekleşmesi kesin görünen sonucun failce bilinmesi ve istenmesi halinde doğrudan kast, öngörülen muhtemel sonucun meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kastın varlığı Yargıtay tarafından kabul edilmektedir. Olası kast durumunda; fail, bir nevi ‘olursa olsun’ diyerek yan sonucu kabullenmektedir.
“Olası kasıt ile doğrudan kasıt arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasıttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kasıtla hareket ettiği kabul edilmelidir.
Olası kastı doğrudan kasıttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve ‘olursa olsun’ düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.
Yargıtay kararında da anlatıldığı gibi, olası kasttaki ‘umursamama’ ya da ‘göze alma’ tabiri ile bilinçli taksirdeki ‘neticeyi istememe’ tabiri arasındaki farktan yola çıkılarak somut olayları çözmek her zaman mümkün olmayabilir. Örneğin hasmını öldürmek için bir uçağa bomba yerleştiren bir kişide hasmı ile birlikte aynı uçakta bulunan insanların ölmesini ya da yaralanmasını istemeyebilir. Hatta uçakta zarar görecek kişiler arasında çok üzüleceği kişiler dahi olabilir. Ancak böyle bir durumda dahi neticenin gerçekleşmemesinin mucizelere bağlı olması halinde sanığın kasten adam öldürmeden, neticenin gerçekleşmesinin kuvvetle muhtemel olması halinde olası kasttan, neticenin gerçekleşme ihtimalinin gerçekleşmeme ihtimalinden az olması, bir başka deyişle objektif olarak önlenme ihtimali bulunan neticenin önlenebileceğine güven duyulması halinde diğer kriterlerle birlikte yapılacak değerlendirmeye göre bilinçli taksirden söz edilmesi gerekebilir.”

KASTEN ÖLDÜRME SUÇU

Öldürme suçu bakımından kastın oluşması için failin, mağduru öldürebileceğini bilmesi ve ek olarak da öldürmeyi istemesi gerekmektedir. Öldürmeye yönelik kastın tespit edilmesinden sonra, failin hangi saik ve maksatla hareket ettiğinin suçun temel şeklinin oluşması bakımından bir önemi yoktur. Ancak failin kan gütme veya töre saikiyle hareket etmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezalandırılmaktadır (TCK m. 82/1-j,k).
Bilindiği gibi insanın iç dünyasına ilişkin bir mesele olan kastın belirtilmesi ve takdiri, olaya göre esas mahkemesine aittir. Öldürme kastının ne zaman olup ne zaman olmadığı hususunda genel bir kural koyulamaz. Somut olaya ve koşullara göre kastın belirlemesi yapılmalıdır. Nitekim ceza hukukunun amacı da maddi gerçeğe ulaşmak olduğundan bu konudaki belirlemeyi esas mahkeme, tereddüte mahal vermeyecek şekilde yapmalıdır.
Esasen bu hususta ispat kurumu işlemekte olup, failin mağduru öldürmek istediğinin ispatı gerekmektedir. Ancak Yargıtay bazı hallerde kastın varlığını karine olarak kabul etmekte, aksinin ispatını gerekli görmektedir. Nitekim, Yargıtay bir kararında “Bir kimseyi ‘yaşamak için önemli bulunan bir yerinden derin olarak yaralamak’ özel sebepler bulunmadıkça öldürme kastını gösterir.” diyerek bu hususu dile getirmiştir. Başka bir kararında ise “Başı hedef alan ve başta birçok yaralar meydana getiren ve el bileklerini kıran nacak darbeleri, öldürme kastını ortaya koyar.”diyerek bu görüşünü pekiştirmiştir ve sonraki kararlarında da istikrar kazanmıştır. Bizce hatalı bir uygulama olup bu konuda tek başına bir kriterin öldürme kastının karinesi olması kabul edilmemelidir. Aksi takdirde hak ihlallerinin doğacağı ve adil yargılanma hakkının zedeleneceği su götürmez bir gerçektir.
Gerçekleşen bir olayda failin kastı noktasında neticeye göre ikili bir ayrım yapmamız gerekmektedir. Failin hareketi sonucunda ölüm gerçekleşmemiş ise‘fail öldürmek mi istedi yoksa sadece yaralamak mı istedi?’ hususu önem kazanmaktadır. Gerçekten de bir yanda kasten öldürmeye teşebbüs suçu oluşurken diğer yanda kasten yaralama suçu oluşmakta ve hangi suçun oluştuğu cezalandırma açısından fail için hayati önem taşımaktadır. Bununla birlikte hukuk devleti ilkesi gereği doğru ceza tayininin yapılması mahkeme için de vicdani bir yük olmaktadır. Söz konusu tartışmaya gelmeden önce teşebbüs kurumunu ve kasten yaralama kurumunu incelemeye değer görmekteyiz.

KASTEN ÖLDÜRMEYE ‘TEŞEBBÜS’ ve ‘GÖNÜLLÜ VAZGEÇME’

Öncelikle ‘teşebbüs’ kavramına değinmek gerekmektedir. 5237 sayılı TCK teşebbüse 35.maddede “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” demek suretiyle yer vermiştir. Biz de teşebbüsü, failin icra hareketlerine başladığı suçun, elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerini tamamlayamaması yahut sonucun meydana gelmemesi nedeniyle suçun yarıda kalması şeklinde tanımlamaktayız.
Belirtmek gerekir ki suça teşebbüs bağımsız bir suç olmadığı gibi suçun hafifletici bir nedeni de değildir. Aksine suça teşebbüs, cezalandırma alanını genişleten bir kavramdır. Bu sebepledir ki bir suça teşebbüsten sorumlu tutabilmek için kanunda teşebbüsle ilgili açık bir hüküm bulunmalıdır. Aksi takdirde genişletme yasağı çiğnenmiş olacaktır. Nitekim ilgili hüküm TCK m.35’tir. Bununla birlikte bir suçun tamamlanmış şekliyle teşebbüs aşamasında kalmış şekli arasında manevi unsur bakımından da fark yoktur. Nitekim failin manevi unsuru olan kast iradesi suçun tamamlanmış haline yönelmiştir.
Suça teşebbüsün cezalandırılmasının nedeni, ancak korunan hukuki yarar açısından yaratılan zarar veya tehlike olabilir. Buna karşılık, korunan hukuki yarar açısından hiçbir zarar veya tehlikenin söz konusu olmadığı hallerde, salt suçlu iradenin ortaya çıkmış bulunması ceza verilmesi sonucunu doğurmamalıdır. Nitekim kanun koyucunun iradesi de bu yöndedir ve suça teşebbüsün oluşması için birtakım şartlara yer vermiştir:
Bunlardan ilki ‘failin kasıtla hareket etmesi’dir. Yani, fail sonucu bilerek ve isteyerek iradi hareketi yapmış olmalıdır. Ancak buradaki kasıt, suçu teşebbüs aşamasında bırakma değil, suçu tamamlama kastı olmalıdır. Suça teşebbüs aşamasında bırakmak gibi bir kasttan bahsedilemez. Öğretide kastın türlerinden olan dolaylı kastta teşebbüsün mümkün olup olmadığı tartışılmaktadır. Bizce dolaylı kasta teşebbüs mümkün değildir çünkü dolaylı kast ancak sonuçla belirlenebilmektedir.
İkinci olarak ‘elverişli hareketlerin’ olması gerekir. Elverişli bir hareket, ancak elverişli araç kullanılıyorsa ve suçun maddi konusu varsa söz konusu olabilir.
Aracın elverişli olması, suçu meydana getirmeye uygun olmasıdır ve kanundaki suç tanımını ihlale uygun her araç elverişli araç kapsamına girmektedir. Ayrıca aracın elverişli olup olmaması suça teşebbüs için ayrı bir kriter olmamakta olup hareketin elverişli olabilmesinin bir koşuludur. Elverişsiz bir araçla icraya başlanan bir suç için elverişli bir hareketin olduğunu söylemek mümkün değildir. Yani araç elverişli değilse o suç için icraya başlanmamış demektir.
Elverişliliğin belirlenmesi hususunda sübjektif görüşe göre, aracın elverişli olup olmaması failin bu konudaki becerisine, bilgisine ve aracı kullanabilmesine bağlıdır. Objektif görüşe göre ise, aracın elverişli olması failin aracı kullanmadaki becerisinden bağımsızdır. Araç objektif olarak belli bir sonucu meydana getirmeye elverişli ise hareket elverişli kabul edilmektedir. Bizce bu iki görüşü tek başına benimsemek yeterli değildir. Somut olay koşullarına göre değerlendirme yapmak gereklidir.
Ayrıca aracın elverişsiz olması ile yetersiz olması aynı kavramlar değillerdir. Yetersizlik, araç elverişli olduğu halde miktarın az olması yahut kalitenin düşük olması gibi nedenlerle tasarlanan sonucun gerçekleşmemesidir. Mesela, bir insanı öldürmeye elverişli bir zehrin az miktarda konulması sebebiyle mağdurun ölmemesi durumunda elverişsizlikten değil yetersizlikten bahsedilecektir. Nitekim kullanılan araç elverişlidir ancak sonucu gerçekleştirme yönünde yetersiz kalmıştır.
Suçun maddi konusu ise, suçun üzerinde işlendiği insan veya objedir. Maddi konunun yokluğu durumunda da farklı görüşler vardır. Yer vermeye değer gördüğümüz objektif görüşe göre yokluk ikiye ayrılmaktadır. Mutlak yokluk varsa eylem işlenemez suçtur, nispi yokluk varsa teşebbüstür. Mutlak yokluk, failin suç işleme amacının gerçekleşmesini olanaksız kılan durumdur. Mesela ölmüş olan bir kişiye ateş etmek gibi. Nispi yoklukta ise konudaki yokluk geçicidir. Örneğin mağdur su içmek için yataktan kalktığı sırada onu yatakta yatıyor sanıp yatağa ateş etmek gibi.
Bununla birlikte objektif teori daha da geliştirilmiş ve somut tehlike teorisi adı altında yeni bir teori oluşturulmuştur. Bu teoriye göre ise failin hareketi yaptığı andaki koşullara göre konunun yok sayılıp sayılmayacağı değerlendirilmelidir. Failin yaptığı hareket suç konusu üzerinde bir tehlike yaratmayacak veya önemsenmeyecek bir tehlike yaratacak ise teşebbüs yoktur, fail cezalandırılmamalıdır. Bu konu ise hakimin takdir yetkisine bağlıdır.
Üçüncü olarak ‘işlenmesine karar verilen suçun icrasına başlanmalı’dır. Bir suçun işlenebilmesi için bazı aşamalar mevcuttur ve bu aşamalar ‘suç yolu’ olarak ifade edilmektedir. Ceza hukukumuz kural olarak icra hareketi aşamasından sonrasını cezalandırmakta ancak bazı durumlarda kanunun özel düzenlemesiyle hazırlık hareketleri aşamasında da cezalandırma mümkün olmaktadır. İcra hareketlerine başlanıp başlanılmamış olması teşebbüs ve gönüllü vazgeçme kurumları açısından önem arz etmektedir. Nitekim netice gerçekleştiği zaman suç tamamlanmış olacaktır ve ilgili kurumlar uygulama alanı bulamayacaktır. Dolayısıyla teşebbüs kurumu için önem arz eden aşama, icra hareketlerine başlanması ile netice arasındaki aşamadır.
Son olarak, ‘failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerini tamamlayamaması veya neticenin meydana gelmemesi’ gerekmektedir. Burada önemli olan nokta dışarıdan bir müdahalenin söz konusu olmasıdır. Bu müdahale maddi olabileceği gibi (silahın ateş almaması) manevi de (polis sireniyle failin korkup kaçması) olabilir. Üçüncü bir şahıs da, failin sonuca ulaşmasını engelleyebilir. Ayrıca failin kişiliği, yeteneksizliği, kullandığı araç da icranın bitirilmesini veya neticenin gerçekleşmesini önleyebilir. Eğer fail kendi isteğiyle böyle bir sonucu yaratmışsa o zaman ‘gönüllü vazgeçme’den söz edilir.
Ceza Kanunumuz madde 36’da gönüllü vazgeçmeye yer vermiştir: Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.
Sözgelimi adam öldürmek için eve giren fail bundan vazgeçerse adam öldürmeye teşebbüsten cezalandırılmaz. Bununla birlikte konut dokunulmazlığını ihlal suçu oluştuğu için bu konudaki sorumluluk hali saklı olacaktır.
Vazgeçmenin ne zaman gönüllü olduğunu belirlemek önemlidir. Çünkü vazgeçme gönüllü değilse teşebbüsten cezalandırma yapılabilecektir. Burada esasen fail, icrai veya ihmali hareketine devam edebilecek imkana sahipken ve neticeyi gerçekleştirebilecekken kendi isteğiyle bundan caymaktadır. Önemli olan vazgeçmektir, hangi saikle vazgeçtiği önemli değildir. Mağdura acımış da olabilir cezadan korkmuş da olabilir bunun bir önemi yoktur. Ancak vazgeçme serbest iradeyle olmalıdır. Dışarıdan gelen maddi veya manevi bir baskı altında vazgeçen kimse gönüllü vazgeçmiş olmaz. Failin iradesinin zorlanmaması gerekir.
O halde, bir suçun icra hareketlerini işlemeye başlayan fail kendi kendine “Yapabilirim ancak istemiyorum.” diyorsa gönüllülük vardır. Buna karşılık fail kendi kendine “İstesem de yapamam.” diyorsa gönüllülük yoktur.
Failin suça daha sonra devam etmek düşüncesiyle icra hareketlerini kesmesi ya da dış bir etkenle suçu tamamlayamayacağını düşünerek suç işlemeyi yarıda bırakması durumunda da gönüllülük yoktur.
Gönüllü vazgeçmede, faile, işlemeyi kastettiği suça teşebbüsten dolayı ceza verilmez. Ancak yukarıda da belirttiğimiz gibi, vazgeçme anına kadar yaptığı hareketler başka bir suçu oluşturuyorsa o suçtan dolayı ceza verilir.

KASTEN YARALAMA

Kişinin vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan her davranış yaralama olarak kabul edilmiştir. Bu yönüyle serbest hareketli bir suçtur. Bu neticenin oluşmasına uygun ve elverişli olan her hareketle işlenebilir. Netice de kişinin vücuduna acı verilmesi, sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmuş olmasıdır.
Vücuda acı verilmesi, bedende az veya çok duyulan fiziksel her türlü acıyı ifade etmektedir. Vücut dokunulmazlığı veya esenliğini bozan bir hareket olup olmadığını mağdurun acı duyup duymaması ile değil, normal bir insanın bu hareketle acı duyup duymayacağı objektif ölçüt esas alınarak belirlenmelidir.
Sağlığın bozulmasına neden olma ise, süresine bakılmaksızın bir rahatsızlığa sebebiyet veren veya var olan rahatsızlığı devam ettiren ya da arttıran her türlü patolojik durum olarak ifade edilmiştir. Sağlığın bozulması yoluyla kasten yaralama suçunun işlenebilmesi için vücuda acı verilmesi gerekli değildir. Kişinin psikolojisinin bozulması suretiyle de kasten yaralama suçu işlenebilir.
Algılama yeteneğinin bozulması; korku, uyku bozukluğu gibi kişinin psikolojik durumunda ortaya çıkan her türlü olumsuz değişikliktir. Bu bağlamda hareketin psikolojik bir hastalığa yol açması gerekmemektedir. Kişinin ruhsal durumunda değişiklik meydana getirmesi yeterlidir. Fail tarafından meydana getirilen hareket neticesinde mağdurun ruhsal durumu eskisi gibi değil ise ve sinirsel bir değişim yaşamış ise bu halde algılama yeteneğinin bozulduğu kabul edilmelidir.
Yaralama suçunda kusurluluk türü genel kasttır. Failde bir veya birden fazla insanın beden ve akıl sağlığını bozmak bakımından bir niyetin varlığı gerekir. Bu suç doğrudan kastla işlenebileceği gibi olası kastla da işlenebilir.

NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ YARALAMA

5237 sayılı TCK’nın 87.maddesinde düzenlenmiştir ve kasten yaralama eylemi sonucunda kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşması durumuna yer vermektedir. Kanunumuz 23.maddede ise söz konusu durumlardan doğacak sorumluluğu düzenlemiştir:
“Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir.”
Söz konusu hükme göre, failin kastedilenden daha ağır veya başka bir neticeden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olması gerekmektedir. Fail, bu neticenin meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır. Örneğin, fail mağdurun hemofili hastası olduğunu bilmeden ve bilemeyecek durumdayken onu yaralamışsa, ancak bu eylem sonucunda mağdur hayatını kaybetmişse burada fail ölüm sonucundan taksirle bile sorumlu tutulamaz. Dolayısıyla da ilgili hareket, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç kapsamına da girmeyecektir.
Ayrıca yasanın 87’nci maddesinin metninden çıkarılan sonuca göre “basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek bir yaralama(TCK 86/2)” sonucunda anılan ağır neticelerin olamayacağı anlaşılmaktadır. Diğer bir deyişle 87’nci maddedeki ağır sonuçlar basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek bir yaralama ile oluşturulamazlar.
Fatih Birtek makalesinde bu suçlardaki manevi unsuru incelemiştir:
“T.C.K m. 23, bir fiilin kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşmasından bahsettiğine göre ilk hareketin kasten yapılması gerekmektedir. Bu bağlamda neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların manevi unsuru bakımından, kast-taksir, kast- bilinçli taksir, olası kast-taksir, olasılıkları mümkündür. Öğretide kast-kast kombinasyonunun da mümkün olabileceği de belirtilmektedir. Kanaatimizce ağır neticeler bakımından ( m. 87/1,2,3, ) kast- kast, kast- olası kast kombinasyonu mümkün iken, ağır netice olarak ölüm meydana gelen hallerde failin istediğinden başka bir netice meydana gelmiş ise ( 87/4, 95/4, 102/6, 103/7 ) kast-kast ve kast- olası kast kombinasyonları mümkün değildir. Bu hallerde artık kasten veya olası kast ile işlenmiş öldürme suçu söz konusu olacaktır. Taksir-taksir kombinasyonu neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar bakımından mümkün değildir.”
Kimi durumlarda failin yaralama kastıyla mı öldürme kastıyla mı hareket ettiğini ayırmak kolay olmamaktadır. Bu gibi durumlar için Yargıtay 1.Ceza Dairesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu, somut olayın özelliklerine göre uygulanabilecek bazı ölçütler getirmiş ve bunlar istikrar kazanmıştır.

FİİLİN NİTELENDİRİLMESİ: KİŞİNİN KASTININ ÖLDÜRMEYE YÖNELİK OLUP OLMADIĞININ TESPİTİ

Fail, bir insanı öldürmek için elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlamış, ancak daha sonra ölüm meydana gelmemiş, mağdur yaralanmış olabilir. Bu halde kasten yaralama suçu tamamlanmıştır. Ancak bu noktada fiilin ‘kasten yaralama’ mı yoksa ‘kasten öldürmeye teşebbüs’ mü olduğu hususu önem kazanır. Benzer bir senaryo ile kişinin sadece yaralamak istemesi durumunda da ‘kasten öldürmeye teşebbüs’ suçu kişiye yükletiliyor olabilir. Bunu önleyebilmek için failin kastının hangi suça yönelik olduğunun tespiti gerekmektedir.
Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama ile öldürmeye teşebbüsün birbirinden ayrılması kolay değildir. Bu sebeple fiilin nitelendirilmesine ilişkin Yargıtay tarafından geliştirilen kriterlere ayrıntılı olarak yer vereceğiz.
Kastın belirlenmesi açısından somut olay özellikleri dikkate alınacağından bu kriterlerin sınırlı sayıda olmadığının kabulü gereklidir. Nitekim olayın niteliğine göre bazen bir kritere dayanılarak değerlendirme yapılabilirken, çoğu zaman bu kriterlerin birkaçı veya hepsi birden kullanılarak fiil nitelendirilmektedir. Ayrıca, sanığın ikrarı ya da diğer deliller kişinin kastını ortaya çıkarmaya yarıyorsa, fiil vasıflandırılırken bu deliller de dikkate alınır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu ilgili kararında,
“Etkili eylem suçu ile kasten öldürmeye kalkışma suçu arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayanır.
Sonuçlarını bilerek ve isteyerek fiili işleme iradesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.
Öldürme kastının varlığı ise;
a) Fail ile mağdur arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunup bulunmadığı,
b) Olayda kullanılan vasıtanın öldürmeye elverişli olup olmadığı,
c) Mağdurdaki darbe sayısı ve şiddeti,
d) Darbelerin vurulduğu bölgenin hayati önem taşıyıp taşımadığı,
e) Failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği,
f) Olay sonrası mağdura yönelik davranışları, başka bir anlatımla olayın kendine özgü tüm özellikleri dikkate alınarak saptanmalıdır.” diyerek bu kriterleri vurgulamıştır.

SONUÇ:

Kişinin en temel hakkı, yaşama ve vücut bütünlüğünün korunması hakkıdır. Çalışma konumuz ise bu haklardan mutlaka birinin ihlal edildiği; ancak hangisinin ihlal edildiğinin suç kastı yönünden tespiti üzerine inşa edilmiştir.
Suç işleyen veya suç işlemek maksadıyla icra hareketlerine başlamış olan failin kastının belirlenmesi esasen iç dünyasına ilişkin bir problem olmakla birlikte gerekli olan ceza tayinini yapmak açısından önem arz etmektedir. Her ne kadar kastın belirlenmesine yönelik birtakım yol gösterici kriterler koyuluyor olsa da bunlar gerçek hayatta her zaman yeterli olmamaktadır.
Gerçekten de failin saikinin belirlenmesi oldukça zordur. Gerek yargı kararları gerek doktrin görüşlerine başvurulsa da her zaman somut olay ve somut olayın özellikleri birincil kriter olarak öne çıkmaktadır. Dolayısıyla yukarıda sözü edilen kriterler yol gösterici nitelikte olmakla birlikte ‘her somut olayda başvurulması gerekmektedir’ gibi bir zorunluluk arz etmektedir. İlgili olayın özelliklerine göre uygulanabilir olanlar uygulanarak kastın hangi suça yönelik olduğunun tayini yapılmalıdır. Bazen tek kriter bu belirlemeyi yapmaya yeterken bazen de birden fazlasının uygulanmasıyla bir sonuca varılmaktadır.
Ceza yargılamasında, özel hukuk yargılamasında olduğu gibi bir ispat külfeti bulunmamaktadır. Ceza yargılamasının hiçbir süjesi ispat külfeti ile yükümlendirilmemiştir. Kastın ispat edilmesi tamamen delilleri serbestçe ve doğrudan doğruya değerlendirecek olan mahkemenin davayı şekillendirme yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gereken bir husustur.
Bu noktada da gündeme ‘şüpheden sanık yararlanır’ ilkesi gelmektedir. Bu ilke gereğince ispat edilemeyen ve şüphe doğuran hususlarda failin lehine yorum yapma zorunluluğu doğmaktadır. Hiçbir şekilde karinelerden veya kastın ispatının zorluğundan hareketle yaklaşık ispat yeterli görülerek failin kastının öldürmeye yönelik olduğu yönünde kanunda olmayan bir objektif sorumluluk hali meydana getirilmemelidir.
Bu sebeple failin kastının öldürmeye yönelik olduğunun ispat edilemediği durumlarda, kasten öldürmeye teşebbüse nazaran daha az ceza gerektiren ve fail lehine olan yaralamadan ceza tayini yapılması gerekmektedir. Somut olayın özelliklerine göre basit yaralama (m.86) yahut neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamadan (m.87/1,2,3) hüküm kurmak gereklidir.
Prof. Dr. Kemal GÖZLER’in deyimiyle; hukuk, ancak Öklid’in teoremleri misali, doğruluğu apaçık olan ilkelerin geliştirildiği ve bu ilkelerin bütün hukukçular tarafından benimsenip standart olarak uygulandığı gün ‘bilim’ olma sıfatını hak edecektir. İşte ancak o gün, hukuk problemleri bütün hukukçular tarafından aynı şekilde çözümlenecektir. Böyle bir sistemde mahkeme kararları da önceden doğru olarak tahmin edilebilecektir. İşte ancak böyle bir sistemde, hukuk güvenliği ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesi gerçekleşmiş olacaktır.
Konumuzun da gelişmeye ve geliştirilmeye açık olduğu ortadadır. Nitekim bu gelişmeleri sağlayacak olanlar da yine hukukçulardan başkası olmayacaktır. Çalışmamızın hukukun bilim olma sıfatını hak etmesi yolunda bir adım olmasını umuyoruz ve hukuki devlet ilkesini sağlanmasında yardımcı olmasını ümit ediyoruz.

EVRİM AYŞE AYDOĞAN
ANKARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ
4. SINIF ÖĞRENCİSİ